Vi viser til KDIs utkast til nye retningslinjer for bestemmelsene i straffegjennomføringsloven (strgjfl.) §§ 17 og 37 revidert 14.10.2021. Med dette ble forslag til nye retningslinjer for innsattes adgang til fellesskap og utelukkelse fra felleskap, sendt på høring blant utvalgte aktører.

Norsk forening for kriminalreform (KROM) gir med dette sine merknader til utkastet.

1. Generelle og overordnende regler

Det følger av straffegjennomføringsloven § 17 at innsatte så langt der er mulig «skal» ha adgang til fellesskap. Videre følger det av § 21 at kriminalomsorgen «skal» legge til rette for at innsatte får tilbud om fritidsaktiviteter. I § 2 første ledd står det at innsatte «skal» sikres tilfredsstillende forhold. Videre er det slått fast i flere rettsavgjørelser at adgangen til fellesskap er beskyttet ev EMK art. 8 nr. 1 jf. grunnloven § 102. Tilsvarende bestemmelser finner man også i SP art. 17.

I grunnloven § 113 heter det at myndighetenes inngrep ovenfor den enkelte må har grunnlag i lov. Videre regulerer grunnloven § 94, EMK art. 5 og SP art. 9 enhver form for frihetsberøvelse, jf. Innst. 186 S (2013–2014) s. 23 og retter seg mot grunnvilkårene for bruk av de frihetsberøvende regimer hvor det er gitt isolasjonshjemler. Tradisjonelt anses ikke EMK art. 5 å regulere restriksjonene som er en del av frihetsberøvelsen, jf. Høstmælingen (2010, s. 167)[1]. Horn har i nyere tid argumentert for at isolasjon kan utgjøre en ny frihetsberøvelse etter artikkel 5 og at dette «er et gradsspørsmål» jf. Horn (2015, s. 143)[2]. Til dette vil KROM skyte inn og fremheve uttalelsen i dommen fra EMD Ramirez Sanchez v. France avsagt 4. juli 2006 [EMD-2000-59450] om at isolasjon utgjør en form for «imprisonment within the prison». Slik sett vil man fort kunne karakterisere isolasjonsbruk under frihetsberøvelsen som ny frihetsberøvelse etter EMK art. 5, SP. art. 9 jf. grunnloven § 94.

Straffegjennomføringsloven § 37 regulerer adgangen til å utelukke innsatte fra hovedregelen om adgang til felleskap og aktiviteter på fritiden i §§ 17 og 21. Videre oppstiller menneskerettighetene strenge vilkår for bruk av tvang. Ingen tvangstiltak skal under noen omstendighet innebære en nedverdigende eller umenneskelig behandling av personen. Tvang er kun tillatt som en siste utvei dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel i lov, ivaretar et legitimt formål, er nødvendig, forholdsmessig/proporsjonalt, og tilstrekkelig begrunnet jf. EMK art. 8 nr. 2.

Tilsvarende følger også av CPT standars side 37, avsnitt 64, om at Isolasjon kun skal benyttes i «ekstraordinære tilfeller og som en siste utvei», samt i de europeiske fengselsregler pkt. 53.1 der det heter at «Ekstra sikkerhets- og trygghetstiltak skal bare benyttes under ekstraordinære omstendigheter» og det «skal foreligge klare prosedyrer som skal følges når slike tiltak skal anvendes på en innsatt» jf. pkt. 53.2 og at «Arten og varigheten av slike tiltak, samt aktuelle grunner for å iverksette dem, skal være regulert i nasjonal lovgivning» jf. pkt. 53.3.

Endelig viser KROM til Sivilombudets «særskilt melding til stortinget om isolasjon og mangel på menneskelig kontakt i norske fengsler» [Dokument 4:3 (2018/19)] for utfyllende beskrivelser av isolasjonssituasjonen slik den lå an på tidspunktet for meldingen i juni 2019.

KROM er av den oppfatning at retningslinjene på flere området ikke er klare nok, blant annet mener vi at det bør presiseres at utelukkelse bare skal skje når det er strengt nødvendig. Videre stilles det spørsmålstegn til hjemmelsgrunnlaget i punkt 37.3 til § 37 om bruk av mottaksavdeling og bruk av utelukkelse som kø-formål etter strgjfl. § 37 niende ledd. Videre mener KROM at retningslinjene for bruk av utelukkelse etter § 37 første ledd bokstav e (opprettholde ro, orden og sikkerhet) er for vagt utformet, særlig for i hvilke tilfeller bestemmelsen skal kunne sies å komme til anvendelse for brudd på innsattes aktivitetsplikt. Vi mener også det må gis en nærmere kvalifiseringsbeskrivelse av å utelukke innsatte etter bokstav a (fortsatt særling negativ påvirkning på miljøet). I tillegg er det ønskelig at beskrivelsen av beviskravet for å utelukke innsatte etter § 37 åttende ledd presiseres. Endelig ber vi KDI se på muligheten for å innta særskilte føringer for muligheten for å avkorte straffen eller legge opp til at det kan innvilges tidligere løslatelse som følge av uberettiget isolasjonsbruk.

2. Konkrete merknader

37.3 Fellesskap i mottaksavdelinger
37.17 Utelukkelse av bygnings- eller bemanningsmessig forhold, jf. strgjfl. § 37 niende ledd.

Innledningsvis viser KROM til at Sogn og Fjordane tingrett i dom av 16. juli 2019 (TSOFT-2018-164558) har konstatert krenkelse av EMK art. 8 for uberettiget utelukkelse/isolasjon. Etter å ha gjengitt retningslinjene punkt 37.3 om fellesskap i mottaksavdeling, skrev tingretten:

"Det fremgår av retningslinjene at innsatte kan anbringes på særskilt mottaksavdeling dersom det er nødvendig for å undersøke og skaffe opplysninger om domfeltes bakgrunn, sosiale forhold eller for å finne passende fellesskap under soningen. I nærværende sak synes imidlertid ingen av de nevnte forhold å være aktuelle og bruk av mottaksavdeling var utelukkende basert på plassmangel på fellesskapsavdelingene. Retten finner også grunn til å stille spørsmål ved om det siterte innholdet fra retningslinjene har den nødvendige forankring i straffegjennomføringsloven § 37 til å oppfylle det kvalitative «lov»-kravet i EMK artikkel 8, men går ikke nærmere inn på dette."

Oslo tingrett har videre i avgjørelse inntatt i TOSLO-2012-102487 påpekt at et vedtak om utelukkelse etter straffegjennomføringsloven § 37, åttende ledd (dagens niende ledd) begrunnet i et generelt køsystem ikke ville vært gyldig. Fra dommen hitsettes følgende:

"Under rettsmøtet fremkom det at siktede er utelukket fra ordinært fellesskap i Ringerike fengsel uten at det er fastsatt noen restriksjoner fra rettens side. For å avklare dette, ble det tatt telefonisk kontakt med fengselet. Det ble derfra opplyst at det er rutine at alle som kommer til fengselet – uavhengig av om det er varetekt eller soning – automatisk blir plassert i en inntaksavdeling der de utelukkes fra ordinært fellesskap og kommer inn i et køsystem for overføring til annen avdeling. Det ble angitt at hjemmelen er straffegjennomføringsloven § 37 åttende ledd [dagens niende ledd]. Det kunne ikke angis når overføring ville finne sted for siktedes vedkommende.  […] Retten finner grunn til å tilføye at selv om utelukkelsen hadde hatt hjemmel i § 37 åttende ledd, ville dette likevel vært ugyldig idet § 37 åttende [niende] ledd er en bestemmelse som bare unntaksvis og i akuttfase skal kunne anvendes «dersom bygnings- eller bemanningsmessige forhold gjør det påkrevet». Etter lovens forarbeider er det tenkt på akuttproblemer f.eks. knyttet til brann eller sykdom jf. Ot.prp.nr.5 (2000–2001) side 164. Den kan ikke brukes til å etablere generelt køsystem."

Isolasjon med formål å ivareta ressurshensyn etter strgjfl § 37 niende ledd anses trolig legitimt etter EMK art. 8 nr. 2 fordi det sammenholdes med formålet om å «forebygge uorden og kriminalitet». KROM mener likevel at isolasjon begrunnet i ressurshensyn vanskelig kan anses å i ivareta kravet om at det også må foreligge et presserende samfunnsbehov for slik isolasjon sett i lys av at isolasjon kun skal benyttes i «ekstraordinære tilfeller og som en siste utvei» jf. CPT standards[3], side 37, avsnitt 64. Til dette kommer også at det i de europeiske fengselsreglene punkt 4 er fastslått et prinsipp om at ressurshensyn ikke forsvarer inngrep i menneskerettighetene. Slik isolasjonsbruk kan derfor også anses problematisk ift. SP art. 10 om at innsatte skal behandles humant med grunnleggende respekt for den menneskelige iboende verdiget, og at hovedformålet med straffesystemet er å forbedre den innsatte. Ikke gjøre de psykisk ustabile gjennom ressursmanglene begrunnede isolasjonstiltak.

KROM mener således at isolasjon som middel begrunnet i ressurshensyn etter straffegjennomføringsloven beveger seg utenfor det legislative formålet, hvilket er problematisk i lys av lovskravet. Til dette kommer at avgjørelsen inntatt i HR-2018-1261-A kom til at isolasjon hjemlet i § 37 niende ledd skal medføre ekstra varetektsfradrag. Tiltakene vil også kunne anses uforholdsmessig fordi vurderingen av behovet for isolasjon ikke er konkret og individuell.

KROM ber derfor KDI å vurdere de rettslige innsigelsene som er fremhold i de ovennevnte rettsavgjørelsene mot innholdsbeskrivelsen i punkt 37.3, herunder om den har den nødvendige forankring i straffegjennomføringsloven § 37 til å oppfylle det kvalitative «lov»-kravet i EMK artikkel 8. KROM er nemlig av den oppfatning at lovteksten i straffegjennomføringsloven § 37 ikke gir hjemmelsfullmakt til å utelukkelse innsatte i slike tilfeller. Til dette kommer at flesteparten av de såkalte mottaksavdelingene reelt sett er plassert på avdeling A i de ulike fengslene med tilhørende svært begrensende fellesskapsmuligheter. Vi har også observert at fengsler ofte hjemler punkt 37.3 i straffegjennomføringsloven § 37, 9. ledd, noe det etter vår oppfatning klart ikke er adgang til. I såfall ber vi KDI om en nærmere definering og beskrivelse av de såkalte mottaksavdelingene og hjemmelsbruken av punkt 37.3 etter strgjfl. § 37, 9. ledd.

37.6 Vurderingen av nødvendighet

Isolasjonen skal etter loven og retningslinjene være «nødvendig» for å hindre eller opprettholde de nærmere angitte grunner i første ledd 37.6. Tiltaket skal videre ikke vare lengre enn «nødvendig» jf. strgjfl. § 37 fjerde ledd. Det er imidlertid holdepunkter for å tolke ordlyden innskrenkende slik at isolasjonen må begrenses til det absolutt nødvendige.[4] En slik forståelse har også kommet til uttrykk av Høyesteretts ankeutvalg i dom inntatt i HR-2017-1127-U. Etter å ha redegjort for de ulike vilkårene som må være oppfylt for at en utelukkelse av en innsatt ikke skal komme i strid med EMK art. 3 og 8, fremhever ankeutvalget nødvendighetsbetraktningen fra EMDs storkammerdom om at:

"(…) Overfor den som er frihetsberøvet vil enhver fysisk maktbruk som ikke er strengt nødvendig i prinsippet kunne representere et brudd på artikkel 3, jf. storkammerdom 28. september 2015 Bouyid mot Belgia avsnitt 88 [EMD-2009-23380-2] (…)"

Tilsvarende har høyesterett gitt anvisning på i HR-2018-1261-A der den i avsnitt 27 fremhever at «Isolasjon av innsatte er meget inngripende og skal kun brukes når det er strengt nødvendig, jf. straffegjennomføringsloven § 38 andre ledd […]».

KROM anfører at det i retningslinjene således må understrekes at utelukkelse bare skal skje når det er strengt nødvendig, eller absolutt nødvendig- og som en siste utvei.

I retningslinjene er det presisert at det i vedtaket skal fremgå om «formålet med utelukkelsen kan oppnås ved hjelp av mindre inngripende tiltak». KROM ber KDI vurdere om det vil være mer riktig å skrive at «et vedtak om utelukkelse må tilkjennegi» at «mindre inngripende tiltak forgjeves har vært forsøkt eller åpenbart vil være utilstrekkelig», herunder at det må angis at det «på stedet» ble vurdert å gi muntlig advarsel eller reaksjon etter § 40 men at dette forgjeves ble forsøkt eller åpenbart ville vært utilstrekkelig for å forhindre fortsatt uønsket atferd som kvalifiserer utelukkelse.

For øvrig kan nevnes at det fremstår som uklart hva som ligger i strengt nødvendig sammenlignet med absolutt nødvendig, og at det således bør foretas en definisjonsavklaring av de ulike begrepene: «Strengt nødvendig», «Absolutt nødvendig», «Absolutt påkrevd», og «uomgjengelig nødvendig», for på den måten kunne avgjøre gradsforskjellene i de ulike nødvendighetsbegrepene.

KROM er også av den oppfatning at fengselet som et ledd i nødvendighetsvurderingen forutsetningsvis må samtale med den aktuelle innsatte før et tiltak om utelukkelse iverksettes, fordi en forklaring fra den innsatte vil kunne gi verdifull informasjon om hvorvidt den innsatte faktisk vil fortsette sin uønskede atferd, og at dette bør presiseres i retningslinjene. Her kan det eksempel vises til tilfeller der innsatte f. eks har blitt overført fra fengsel med lav til høyt sikkerhetsnivå etter § 14 første ledd bokstav d (overføring er nødvendig for å opprettholde ro, orden og sikkerhet i fengslet) men at det likevel kan tenkes at det ikke er nødvendig å samtidig utelukke den aktuelle innsatte videre i det nye fengselet han overføres til, jf. også retningslinjene punkt 37.7 (formålsendring) og 37.7.1 andre avsnitt (Fortsette … advarsel). Dette kan for eks. være der en innsatt som har blitt overført med grunnlag i brudd på rusforbudet vanskelig kan tenkes å fortsette dette i det nye fengselet når han samtidig er fratatt eventuelle rusmidler og ikke lenger er synlig påvirket. Ellers kan jo utelukkelsen som bare kan iverksettes som forebyggende formål – fort få et pønalt formål og slik sett bli problematisk ift. straffebegrepet etter EMK utledet av engelkriteriene jf. uttalelsene om dette i LB-2008-29482. Dette var en del av begrunnelsen for at reaksjonsalternativet i § 40 annet ledd bokstav d ble opphevet. Man skulle altså ikke bruke utelukkelse som et pønalt straffemiddel.

37.7.1 Bokstav a – «hindre at innsatte fortsetter å påvirke miljøet i fengslet på en særlig negativ måte»

KROM mener det kunne vært formålstjenlig i punkt 37.7.1 bokstav e å henvise til forskriften § 3-11 og Punkt III.1 «Sikkerhet og kontroll». Der fremgår det blant at «Oppførsel som kan virke støtende overfor andre, bør stoppes», og at «Inngrepshjemmelen vil i et slikt tilfelle være bestemmelsen i forskriften § 3-11, om at innsatte skal etterkomme pålegg gitt av tilsatte i kriminalomsorgen, jf. punkt. 3.29 nedenfor». Se også punkt (III.2 Orden og disiplin) som blant annet angår ordrer i trussel og voldssituasjoner. Slik sett er alle slike tvangsmidler hjemlet i straffegjennomføringsloven § 38. Sett i sammenheng med at slik oppførsel hjemler grunnlag for utelukkelse, også kan gi grunnlag for overføring fra fengsel med lav til høy sikkerhet etter § 14 første ledd bokstav c punkt 14.1 c, så er det KROMs oppfatning at det i retningslinjene 37.7.1 bokstav a må gis en noe mer utfyllende beskrivelse av kvalifiserings-kriteriet for å utelukke innsatte straffegjennomføringsloven § 37 (1) a.

Det vises til at beskrivelsene i retningslinjene ikke samsvarer med praksis. Det er ikke slik at dersom en innsatt har kommet med en støtende slengkommentar til en annen innsatt, fått beskjed av en ansatt om å ikke fortsette, og likevel kommer med en ny slengkommentar noen dager senere – så blir han ikke umiddelbart utelukket fra felleskap eller overført til fengsel med høy sikkerhet. Det kreves med andre ord massiv utvist aktivitet i form av støtende oppførsel, jf kravet til «særlige grunner», samtidig som det må foreligge en «særlig nærliggende fare» for gjentakelse for støtende oppførsel av mindre alvorlig karakter, og endelig må utelukkelsen være nødvendig (at mindre inngripende virkemidler anses uanvendelig, samt krav til proporsjonalitet- og forholdsmessighet).

Sml. vilkårene for tvungen psykisk helsevern i NOU 2014:10 (side 309) om «… massive overtredelser av straffeloven § 390 a (skremmende eller plagsom opptreden)» jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 338. (Se ytterligere interesse i NOU 2014:10 side 310). På den måten vil det for overføring til fengsel med høy sikkerhet måtte være snakk om «Ekstraordinære forhold som gjør et videre opphold i fengsel med lavere sikkerhet klart urimelig», mens det for utelukkelse ikke nødvendigvis kreves tilsvarende grad, jf. forskjellen på «graverende» og «særlig graverende», samt at utelukkelse bare skal være forebyggende, mens overføringen noen ganger har pønale formål. Det foreligger likevel tilsvarende krav til gjentakelse også for utelukkelse jf. «fortsette», «hindre», og «opprettholde». Samtidig skal jo utelukkelse prøves ut å være utilstrekkelig eller åpenbart formålsløst før overføring til fengsel med høyere sikkerhet blir iverksatt, slik at det skaper et høyere krav til nødvendighet for slike overføringer fremfor kortvarige og forebyggende utelukkelser. Nærmere bestemt nødretts liknende tilfeller sml. med straffeloven av 2005 §§ 17 og 18.

37.7.5 Bokstav e – «opprettholde ro, orden og sikkerhet»

"Fordi fellesskapet i et fengsel er sårbart og deltakerne i fellesskapet skal sikres tilfredsstillende forhold, fanger bokstav e opp visse tilfeller av uønsket opptreden som ikke dekkes inn av de øvrige alternativene i § 37 første ledd. Det er imidlertid ikke enhver type atferd som omfattes av bestemmelsen. Lovens systematikk tilsier at atferd det reageres mot etter bokstav e, må være av tilnærmet samme alvorlighetsgrad som alternativene nevnt ovenfor. Eksempler på situasjoner som kan anses som forstyrrelse av ro, orden og sikkerhet, er bråk, vedvarende skriking og annen atferd som ikke kan betegnes som straffbar. Brudd på aktivitetsplikten omfattes bare av bokstav e) dersom bruddet er så graverende at det rent faktisk vil kunne forstyrre ro, orden og sikkerhet, jf. 37.17 tredje ledd. (Vår utheving og understrekning)"

KROM stiller spørsmålstegn til om retningslinjenes angivelse for når utelukkelse for å «opprettholde ro, orden og sikkerhet» jf. strgjfl. § 37 første ledd bokstav e – oppfyller EMKs krav til klarhet og forutsigbarhet. Særlig stilles det spørsmålstegn til om utelukkelse legitimt kan begrunnes i brudd på aktivitetsplikten og i såfall i hvilke tilfeller brudd på aktivitetsplikten kan tenkes å være så «graverende» at det «rent faktisk vil kunne forstyrre ro, orden og sikkerhet.».

Generelt må straffegjennomføringsloven § 37 første ledd bokstav e sies å være svært vid og skjønnsmessig formulert, og i liten grad overensstemmende med de krav som følger av menneskerettslige kilder; «(…) the law should specify the precise circumstances in which each form of solitary confinement can be imposed (…)» jf. General Report of the CPT [5], published in 2011 (55 bokstav B) jf. også uttalelsene i NI (2012[6], s. 33). Tilsvarende kreves også etter de europeiske fengselsreglene punkt 53.6 gjengitt innledningsvis. Dette fordrer etter KROMs vurdering at retningslinjene i såfall må gjøre et bedre bidrag til å utfylle for å presisere loven, men selvfølgelig uten at vi krever at det gis noen uttømmende liste, fordi situasjonene kan være mange, men likevel antar vi at iverksatte utelukkelser og overføringer ofte skjer på like grunnlag, eks. slåssing/trusler, betydelig skade på eiendom, begåelse av nye straffbare handlinger, og gjentatte brudd på rusforbud.

I Ot. Prp. nr 5 (2000-2001) side 98 har departementet gjengitt hva utenriksdepartementet uttaler under henvisning til EMK art. 3, at for at den domfelte skal bli undergitt en straffullbyrdelse innen verdige rammer i tråd med menneskerettighetene, «må det ved siden av vurderinger som har med farlighet og sikkerhet å gjøre, også tas hensyn til den domfeltes helsetilstand og andre personlige forhold som blir influert av straffullbyrdelsen. (…)» Videre heter det at «[d]epartementet ønsker å begrense bruken av isolasjon til de tilfellene hvor det er absolutt nødvendig, det vil si som forebyggende tiltak og som tvangsmiddel.» jf. side 15 jf. også om dette ovenfor. Formuleringen danner et kvalifisert krav til nødvendighet og etablerer en høy terskel for ileggelse av isolasjon.

Artikkel 8 er til forskjell fra artikkel 3 ikke absolutt, men åpner for unntak. Bestemmelsen danner grunnlag for en bredere vurdering av de interesser som står på spill, blant annet behovet for å bruke isolasjon til å oppnå det gitte formålet, samt betydningen av hjemmelens forutsigbarhet.

KROM er prinsipielt uenig i at brudd på aktivitetsplikten skal kunne gi grunnlag for utelukkelse og isolasjon, og på ovennevnte bakgrunn ber vi KDI om å redegjøre nærmere for det legitime formålet som skal begrunne utelukkelse med bakgrunn i brudd på aktivitetsplikten. Avhengig av dette, ber KROM om at KDI i såfall gir en mer presis redegjørelse i retningslinjene for hvordan brudd på aktivitetsplikten vil kvalifisere til slik utelukkelse jf. begrepsbruken «graverende», «rent faktisk», «vesentlig», «systematisk», «betydelig», «særlig graverende» mv., herunder om det gjelder: måten aktivitets-nekten blir gjennomført på, for eks. ved opptøyer eller forstyrrende oppfordring til andre innsatte om å gjøre det samme, eller dersom aktivitetsplikten foregår i det stille, hvor mange arbeidsnekt skal i så fall til for at det objektivt sett – rent faktisk – skal kunne sies å vil kunne forstyrre ro, orden og sikkerhet så betydelig at det rettferdiggjør utelukkelse? Vil det f. eks kreves to brudd, flere brudd eller massive brudd? Også ett i lys av kravet til kvalifisering; «sannsynlighet», og «grunn til å anta» er det grunn til å differensiere brudd på aktivitetsplikten i fengsel med lav og høy sikkerhet sett i lys av at brudd på aktivitetsplikten i fengsel med lav sikkerhet etter et visst omfang – etter gjeldende rett – kan gi grunnlag for overføring til fengsel med høy sikkerhet etter strgjfl. § 14 første ledd bokstav d jf. åttende ledd. Vil det i et slikt tilfelle i såfall kreves «særlig graverende» overtredelser av aktivitetsplikten som kvalifiseringskriterie for slik overføring?

KROM mener dette er særlig relevant fordi vi opplever at innsatte i praksis ikke blir utelukket som følge av brudd på aktivitetsplikten nedfelt i strgjfl. § 3 tredje ledd jf. forskriften § 1-4, og at dette har sammenheng med at det i slike tilfeller bare gjøres fratrekk i den innsattes dagpenger med hjemmel i forskriften § 3-13 tredje, fjerde og femte ledd, som lyder slik:

"Innsatte kan trekkes i dagpenger ved ureglementert fravær og for dårlig arbeidsinnsats. Innsatte som uteblir fra eller nekter å ta del i den aktiviteten de er satt til, skal ikke gis dagpenger.

Innsatte som av hensyn til helbredstilstand eller arbeidsevne skjønnes uegnet til beskjeftigelse innen fengselets ordinære virksomhet, skal tilstås et mindre beløp i stønadspenger etter satser som bestemmes av Kriminalomsorgsdirektoratet, jf. første ledd.

Tilsvarende beløp kan tilstås domfelte som isolerer seg frivillig og varetektsinnsatte som ikke vil arbeide."

KROM vil i denne forbindelse bemerke at brudd på påbyende «plikter» som aktivitetsplikten, er noe annet enn brudd på generelle forbud slik som å overtre rusforbudet i forskriften § 3-21, vold mot innsatte, ansatte og brudd på ordrer som er fremsatt i slike opphetede situasjoner jf. forskriften § 3-11, samt tilfeller av betydelig skadeverk på eiendom – som alle vil kunne kvalifisere til reaksjon etter straffegjennomføringsloven § 40 i motsetning til brudd på aktivitetsplikten som vanskelig vil kunne kvalifisere til slik reaksjon. Som nevnt kan brudd på aktivitetsplikten normalt bare føre til reduksjon i tilståtte arbeidspenger. Til dette kommer også at reaksjonsalternativet i § 40 annet ledd bokstav b. (tap av dagpenger i en bestemt periode), jf. forskriften § 3-37 første ledd - hovedsakelig benyttes ved forsettlig eller grovt uaktsomt skadeverk jf. punkt 40.8 b, (som unntaksvis også kan benyttes ved andre alvorlige forbudsovertredelser der andre reaksjonsformer ikke anses hensiktsmessige).

KROM vil anføre at når innsatte i praksis normalt aldri blir ilagt reaksjoner for brudd på aktivitetsplikten, og når aktivitetsnekten rent faktisk ikke kan sies å forstyrre ro, orden og sikkerhet i en slik betydelig grad som kreves (som det vanskelig kan forestille seg å gjøre), så er det vår oppfatning at det ikke er hjemmel for å utelukke innsatte på et slikt grunnlag, da et slikt tiltak fort vil anses å få et pønalt formål over seg, og følgelig ikke kan brukes som forebyggende tiltak. Her minner vi om at det i de europeiske fengselsreglene punkt 60.6 slås fast at «Tvangsmidler skal aldri brukes som straff». Vi mener at utelukkelse fra bestemte fritidsaktiviteter evt. med eller uten reduksjon i tilståtte arbeidspenger anses som den mest legitimerte formen for å sanksjonere slik arbeidsnekt.

37.16 Utelukkelse av et ubestemt antall innsatte, jf. strgjfl. § 37 åttende ledd.

KROM ber om at beviskravsbeskrivelsen til § 37 (8) endres. I gjeldende retningslinjer står det: «Det kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt for at de aktuelle handlinger er eller vil bli begått, dvs. at det må være mer sannsynlig at handlingene vil inntreffe enn at de ikke vil inntreffe». KROM ber KDI vurdere om beviskravsbeskrivelsen her bør settes i mer stil til den som er angitt for å ilegge reaksjon etter § 40 jf. punkt 40.3.2. Vi foreslår at utformingen i 37.16 utformes slik:

«Det kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt for at de aktuelle handlinger som kvalifiserer til utelukkelse etter denne bestemmelse er eller vil bli begått (i utgangspunktet mer enn 50 %), dvs. at det må være mer sannsynlig at handlingene vil inntreffe enn at de ikke vil inntreffe»

Og at: «Det må foreligge konkrete og troverdige opplysninger eller omstendigheter som taler for at handlinger som alvorlig kan true sikkerheten i fengslet er eller vil bli begått.»

37.2 2 Fradrag i utmålt straff for utelukkelse besluttet av kriminalomsorgen

Det er på det rene at domfelte etter straffeloven av 2005 § 83 har krav på ekstra fradrag i straffen som følge av utholdt isolasjon under varetektsperioden «i anledning saken». HR har i dom inntatt i HR-2019-2048-A konkludert at faktisk isolasjon utover 22 timer i døgnet skal kompenseres. I avsnitt 63 sammenfattes følgende om faktisk isolasjon:

"Som det fremgår av HR-2018-1261-A avsnitt 13, var isolasjonsfradraget primært ment å omfatte isolasjon fastsatt av retten etter straffeprosessloven § 186 a, selv om også isolasjon ved innsettelse i politiarrest skulle være omfattet. I avsnitt 27 åpner Høyesterett for at det dessuten kan gis varetektsfradrag der isolasjon er besluttet i medhold av straffegjennomføringsloven § 37 til § 40 forutsatt at «den varetektsinnsatte selv er uten skyld i tiltaket». I Høyesteretts praksis er bestemmelsen også gitt anvendelse der den varetektsfengslede på annet grunnlag har vært utelukket fra samvær med andre innsatte (fullstendig isolasjon), jf. eksempelvis Rt-2004-1392, Rt-2006-1469 og HR-2017-290-A. En fellesnevner for slike isolasjonsfradrag er at det er «virkningen for den varetektsfengslede, ikke årsaken til isolasjonen» som er avgjørende, jf. Rt-2006-1469 avsnitt 8 med henvisning til Ot.prp.nr.66 (2001–2002) side 56."

I den aktuelle straffesaken kom HR til at den den isolasjonen som var iverksatt av kriminalomsorgen ovenfor den siktede – og som han selv ikke var skyld i – utgjorde en krenkelse av EMK art. 8, og at han følgelig hadde krav på et effektivt rettsmiddel etter EMK art. 13. HR reparerte krenkelsen i form av reduksjon i straffen. Den konkluderte med at straffeloven § 83 annet ledd (om beregning av varetekstfradrag for utholdt isolasjon) skulle anvendes analogisk for uberettiget isolasjon iverksatt av kriminalomsorgen. I den siterte dommen HR-2018-1261-A ble det lagt til grunn at utelukkelse begrunnet i vedtak etter § 37 niende ledd skal medføre ekstra varetektsfradrag.

I avgjørelsen inntatt i HR-2021-2463-U går det frem at den aktuelle domfelte hadde begjært omgjøring av dommen sin som følge av at det ikke var tatt hensyn til slik faktisk utholdt isolasjon som han hadde vært underlagt i varetekts perioden. Med henvisning til straffeprosessloven § 323 tredje ledd bokstav a, fastsatte HR ny domsslutning med forhøyet varetektsfradrag.

Spørsmålet har likevel dukket opp i to søksmål mot kriminalomsorgen. Den ene saken skal avgjøres i Vestfold tingrett 13. oktober 2022 (gjelder til sammen 11 dager isolasjon). I tillegg fikk vi med oss artikkelen i Advokatbladet 22. mars, der Advokat Bendik Falch-Koslung etter behandling i advokatforeningens isolasjonsgruppe sendte søksmål på vegne av sin klient som satt isolert utelukket i en uke. Forsvarergruppen mener fraværet av en hjemmel for å gi soningsfradrag til domfelte som har vært underlagt isolasjon ikke er saklig begrunnet og derfor strid med EMK art. 14.

KROM vil i denne anledning peke på at ankeutvalget i HR ved kjennelse inntatt i HR-2022-734-U drøftet spørsmålet om straffeprosessloven § 462 gir hjemmel for å endre varetektsfradraget i en rettskraftig dom. Det ble av forsvaret pekt på at EMK artikkel 13 gir staten en plikt til å gi «an effective remedy» ved konvensjonsbrud, og at straffeprosessloven § 462 om nødvendig må tolkes utvidende for å ivareta plikten i dette tilfellet. Begrunnelsen knytter seg til kompensasjon for kroppsvisitasjoner i strid med EMK art. 3. Vurderingen er likevel den samme for fradrag for uberettiget isolasjon. I det foreløpige sammendraget fra Lovdata heter det at:

«Ankeutvalget sluttet seg til lagmannsrettens syn om at ordlyden taler mot at strpl. § 462 gir adgang til å gjøre endringer i en dom på bakgrunn av nye opplysninger og ny rettspraksis om beregning av varetektsfradraget. Utvalget viste til at påtalemyndigheten etter strpl. § 309 har adgang til å anke en rettskraftig dom til gunst for siktede, og at en slik anke etter omstendighetene kan gi grunnlag for å utsette fullbyrdingen av dommen, jf. § 452 andre ledd. Rettsmiddelet mot rettskraftige dommer er ellers begjæring om gjenåpning, i tilfelle der det ikke er adgang til å be om omgjøring. Utvalget presiserte at det ikke tok stilling til mulige andre reparasjonsmuligheter, men kun at det var riktig av lagmannsretten å avvise begjæringen fordi den endringen som ble krevet ikke kan oppnås i medhold av strpl. § 462.» (Foreløpig sammendrag ved Lovdata)

I avsnitt 22 i kjennelsen vise ankeutvalget til at både forsvaret og påtalemyndigheten hadde påpekt at gjenåpning ikke kunne anses som et tilstrekkelig effektivt rettsmiddel, og at bruk av strprl. § 462 heller ville vært å foretrekke. Ankeutvalget mente likevel at det ikke var grunnlag for anvendelse av straffeprosessloven § 462 til et «helt annet formål enn det den er ment for». Ankeutvalget anfører eller i avsnitt 24 at den ikke har tatt stilling til mulige andre reparasjoner.

Pr. dags dato finnes det altså ingen lovhjemmel som bestemmer om og hvorvidt det kan gjøres ekstra fradrag i straffen som følge av faktisk uberettiget isolasjon iverksatt under straffullbyrdelsen, og hvordan dette eventuelt skal gjøres i praksis.

I denne forbindelse vises til uttalelsen fra JUSSBUSS slik denne fremkommer i en artikkel på Advokatbladets nettside datert 7. april 2022. Her står det blant annet at:

«[…] Ytterligere fradrag i dommen er det kun retten, ikke kriminalomsorgen, som har hjemmel til å gi. Å gi mulighet til fradrag for de som soner på dom er derfor ikke praktisk gjennomførbart, sies det."

Men Kriminalomsorgen har hjemmel til å innvilge prøveløslatelser både etter halvgått tid og totredels tid. De har også hjemmel til å innvilge fremskutt prøveløslatelse, dersom «særlige grunner» tilsier det, ifølge straffegjennomføringsloven § 42 fjerde ledd

Mangler vilje, ikke løsninger

Man kunne fastsatt en rett for den innsatte til slik fremskutt løslatelse i straffegjennomføringsloven for utholdt isolasjon. Eventuelt kunne man utvidet tolkningen av «særlige grunner» i den allerede eksisterende hjemmelen om fremskutt prøveløslatelse, til å inkludere tilfeller der soningen har vært ekstra byrdefull som følge av isolasjon.

Her er det mange løsninger, problemet vi står overfor er nok manglende vilje.»

KROM er enig med JUSSBUSS som peker på at KDI i retningslinjer bør gi anvisning på at innsatte som har blitt utsatt for uberettiget isolasjon skal kunne gi grunnlag for tidligere løslatelse (en forholdsmessig forkorting sett opp mot antall døgn uberettiget isolasjon), og at dette gjøres innenfor hjemmelen i straffegjennomføringsloven § 42. Både etter fjerde ledd om «særlige grunner», samt prøveløslatelse som ellers kan tilstås mellom halv tid og 2/3 dels tid og når soningen har vært særlig byrdefull. Her anfører KROM som JUSSBUSS at uberettiget isolasjon både må anses å falle inn som en særlig grunn for å kunne få mulighet for tidligere løslatelse og at soningen som følge av slik ulovlig isolasjon klart er særlig byrdefullt, og dessuten er i strid med straffens hovedformål om å forbedre den innsatte.

Med hilsen
Styret i Norsk forening for kriminalreform (KROM)

[1] Høstmælingen, Njål, Internasjonale menneskerettigheter, 5. Utg., 2010.

[2] Horn, Thomas, Fullstendig isolasjon ved risiko for bevisforspillelse, 2015

[3] CPT/Inf/E (2002) – Rev. 2015 

[4] Se punkt 6.1 jf. Ot.prp. nr. 5 (2000–2001) s. 15. 

[5] European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) CPT/Inf(2011)28-part2 

[6] Nasjonal institusjon for menneskerettigheter, Temarapport, Bruk av isolasjon i fengsel – Norsk lov og praksis i et menneskerettslig perspektiv, 2012